Een recente uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam in kort geding van 22 december 2016 en het hoger beroep bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 januari 2017 leggen de dilemma’s bloot waarvoor een kortgedingrechter komt te staan, als het gaat om het treffen van een voorlopige voorziening die onomkeerbare gevolgen kan hebben. De rechtsvraag is of er wel of geen overname van onderneming heeft plaatsgevonden. De inzet is de arbeidsplaatsen van 26 werknemers.
Deze twee uitspraken tonen ook aan hoe lastig het is te beoordelen of sprake is van een bedrijfsovername in de zin van de wet. Zo dat het geval is, dan gaat het bij de overdrager werkzame personeel van rechtswege mee over naar de verkrijger, zo bepaalt de relevante wetgeving.
De casus is de volgende:
Gedaagde is de stichting BOOR, die is opgericht om het plaatselijk openbare onderwijs in Rotterdam te verzelfstandigen. De administratie wordt uitgevoerd door de stichting Vizyr, die daartoe 34 personeelsleden in dienst heeft. BOOR beëindigt de dienstverlening door Vizyr tegen 1 januari 2017. In de aanloop naar die beëindiging start Vizyr een kort geding en na mediation wordt afgesproken dat Vizyr in november 2016 bepaalde datagegevens aan BOOR overdraagt, waartegenover BOOR aan Vizyr € 230.000,- betaalt. BOOR vervult 22 Fte aan vacatures om de administratieve werkzaamheden in eigen beheer uit te kunnen voeren. Twee van de aangetrokken werknemers zijn afkomstig van Vizyr.
Eisers in het kort geding zijn 26 werknemers van Vizyr waarvoor Vizyr een ontslagvergunning heeft aangevraagd en gekregen. Deze werknemers vorderen in kort geding dat BOOR gedwongen wordt hen in dienst te houden, en wel omdat zij bij wijze van de wettelijke ’overgang van onderneming’ al sinds november 2016 in dienst waren van BOOR als verkrijgende onderneming.
De kantonrechter gaat in deze redenering mee, alhoewel hij het niet helemaal zeker zegt te weten.
Relevant is dat in kort geding alleen een voorlopige voorziening mag worden getroffen, en wel op basis van een minder grondig onderzoek naar de stellingen en de feiten dan in een gewone procedure.
Toch moeten bij een kort geding soms vergaande maatregelen getroffen worden, die deels onomkeerbaar zullen zijn, zo overweegt de kantonrechter. Daartegenover staat dat het niet nemen van de maatregelen ook vergaande consequenties heeft: wanneer de personeelsleden van Vizyr nu niet bij BOOR kunnen gaan werken, dan zullen de administratieve werkzaamheden bij BOOR door de reeds aangetrokken personen worden uitgevoerd. Als dan in de bodemzaak vervolgens (toch) wordt geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming, dan zal dat niet leiden tot baanherstel voor eisers, maar tot schadevergoeding, omdat de belangen van de reeds aangetrokken nieuwe werknemers (die dan al enige tijd bij BOOR in dienst zijn) in dat geval zwaar zullen wegen. Volgens de kantonrechter wegen de belangen van deze nieuwe werknemers op het moment van het treffen van de voorlopige voorziening dus minder zwaar dan de belangen van eisers.
De kantonrechter beoordeelt aan de hand van de zogenaamde Spijkerscriteria (HvJ EG 18 maart 1986, 24/85 (Spijkers/Benedik)) of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, hetgeen met name blijkt uit het feit of de exploitatie ervan wordt voortgezet of hervat. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, de aard van de onderneming, het al dan niet overdragen van materiele activa, immateriële activa, personeel, klantenkring, etc. Ook al die factoren zijn maar deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, zo vat de kantonrechter de Spijkerscriteria samen. De kantonrechter overweegt dan dat de inhoudelijke activiteiten (het voeren van de administratie) niet wezenlijk wijzigen. Veel gewicht wordt toegekend aan de afgedwongen overdracht van de softwaredata door Vizyr en het feit dat daartegenover een fors bedrag werd betaald. Het oordeel: BOOR moest de 26 werknemers voor 1 februari 2017 tewerk stellen.
BOOR stelt een spoedappel in kort geding in, en wint dat vervolgens net op tijd. Het gerechtshof vernietigt het kortgedingvonnis en wijst de vorderingen alsnog af. Dezelfde criteria worden toegepast, maar het gerechtshof weegt de feiten anders. Met name oordeelt het gerechtshof anders over de aard van de data die tegenover het bedrag van € 230.000,- werden overgenomen. Mede omdat er maar twee medewerkers in dienst traden en er geen hardware of activa zoals klanten werden overgedragen, is met de enkele overgang van de data de identiteit van de onderneming niet bewaard gebleven. Die data zijn niet kenmerkend voor de identiteit van de onderneming van Vizyr.
De uitspraak van het gerechtshof is nog vers als Vizyr op 7 maart jl. failliet werd verklaard.
Aldus wordt de overweging van de kantonrechter dat zijn oordeel definitieve trekken zou hebben niet bewaarheid, en wel door de snelheid van procederen in hoger beroep en het andersluidende oordeel van het gerechtshof, maar anderzijds is het oordeel van het gerechtshof op zijn manier wellicht ook definitief. De ex-werknemers zouden nu een langdurige en kostbare bodemprocedure moeten starten om alsnog hun gelijk te krijgen.
