Stel dat een uitzendkracht ziek wordt tijdens de periode van uitzending. Anders dan bij een gewone arbeidsovereenkomst eindigt de uitzendovereenkomst dan van rechtswege, vanwege het zogenaamde ‘uitzendbeding’. De Hoge Raad oordeelde in maart 2023 over de vraag of dit in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte. De CAO’s van de ABU en NBBU werden naar aanleiding van de uitspraak gewijzigd.
De uitspraak leidt tot discussie: zou de wetgever aan zet zijn om de zieke uitzendkracht te beschermen, zoals sommige rechtsgeleerden menen, of is dat helemaal niet nodig zoals anderen menen?
Ik licht eerst de werking van het uitzendbeding toe:
Artikel 7:691 lid 2 BW staat de werkgever, het uitzendbureau, toe om in de overeenkomst met de uitzendkracht het ‘uitzendbeding’ op te nemen. Dat houdt in dat de uitzendovereenkomst eindigt indien de inlener de uitzending om welke reden dan ook eindigt. Dat kan ziekte zijn, of opzegging door de inlener. Er is wel een verzoek van de inlener voor nodig.
Dat beding is volgens de wetgever, en de Hoge Raad onderschrijft dat, niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, maar alleen als de uitzending eindigt op grond van ‘een verzoek van de inlener’. Ontbreekt dat verzoek, dan is een einde van de uitzendovereenkomst niet automatisch een feit. De CAO’s van de NBBU en ABU bevatten echter een fictie, namelijk de fictie dat de inlener bij ziekte toch wel de inlening zou willen beëindigen, zodat bij ziekte een verzoek tot beëindiging geacht werd aanwezig te zijn. Dat laatste is een nietige bepaling, zo oordeelt de Hoge Raad.
Dat betekent dat als het uitzendbureau een beroep op het beding wil doen en de werknemer uit dienst wil laten gaan, er eerst een verzoek van de inlener op tafel moet liggen.
De inlener die de uitzending wil beëindigen, moet dit dus kenbaar maken.
De CAO’s van NBBU en ABU zijn inmiddels, naar aanleiding van deze uitspraak, aangepast per 1 juli 2023. Op grond daarvan heeft een uitzendkracht in fase A/fase 1-2, recht op loondoorbetaling van 90% van het loon gedurende het eerste ziektejaar en 80% voor het tweede ziektejaar.
Voor de inleners is het intussen zaak om op te letten: willen zij de inlening beëindigen, dan moeten zij dat uitdrukkelijk melden en vragen de inlening te stoppen. Dat is niet altijd vanzelfsprekend aan de orde, denk aan een korte periode van ziekte, waarbij de inlener de inlening wil voortzetten na de ziekte.
Het vervallen van het automatische einde van de arbeidsovereenkomst bij ziekte heeft nog een bijkomend effect, namelijk een effect voor de ketenregeling. Immers, het is nu niet meer zo dat bij elke ziekte en hersteldmelding een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat. Dit was een valkuil voor werkgevers die een uitzendkracht in dienst namen en de hele uitzendperiode, ook al was die door ziekte ooit onderbroken, als ‘de eerste’ onafgebroken arbeidsovereenkomst beschouwden.
